Sittenwidrige Ehegattenbürgschaft (Fall)

Love is in the air Eine sittenwidrige Ehegattenbürgschaft?

Sachverhalt

S steckt in Geldnöten wegen seiner Firma. Bank B will ihm das Darlehen von 200.000 € jedoch nur gewähren, wenn er einen Bürgen stellt. Dies sei ja nur eine Formalität und könne durch seine Ehefrau E erfolgen. Diese ist Hausfrau und verfügt über kein eigenes Einkommen oder Vermögen. Aus Liebe zu ihrem Mann unterschreibt sie. Später scheitert nicht nur die Firma des S, sondern auch die Ehe.

Kann B von E 200.000 € verlangen?

Gliederung

B gegen E, 200.000 €, § 765 Abs. 1 BGB

B könnte gegen E einen Anspruch auf Zahlung von 200.000 € aus § 765 Abs. 1 BGB haben. Dies setzt voraus, dass B und E einen Bürgschaftsvertrag geschlossen haben und dieser weder nach § 125 S. 1 BGB noch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist noch E angesichts eines Schadensersatzanspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 ff. BGB eine dolo agit-Einrede aus § 242 BGB zusteht.

A. Bürgschaftsvertrag gem. § 765 Abs. 1 BGB

B und E haben sich auf eine Bürgschaft zu Gunsten des S über 200.000 € geeinigt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile stehen fest, ein Rechtsbindungswille (vgl. § 145 BGB) ist schon angesichts der Bedeutung dieses Rechtsgeschäfts anzunehmen.

B. Nichtigkeit gem. § 125 S. 1 BGB

Die nach § 766 S. 1 BGB vorgeschriebene Schriftform wurde eingehalten, weshalb der Vertrag nicht nach § 125 S. 1 BGB nichtig ist.

C. Nichtigkeit gem. § 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB

Der Bürgschaftsvertrag könnte gem. § 142 Abs. 1 BGB als „Rechtsgeschäft“ wegen widerrechtlicher Drohung i. S. d. § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB innerhalb der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB „anfechtbar“ sein. Fraglich erscheint jedoch, ob überhaupt eine widerrechtliche Drohung vorlag.

Zwar liegt in der Ankündigung der B, S nur dann ein Darlehen zu gewähren, sollte sich E verbürgen, ein auch für E empfindliches Übel. Doch fehlt es an der Widerrechtlichkeit: Weder ist das Ziel der B (Absicherung ihres Darlehens) noch deren angekündigte Handlung (Nichtgewährung des Darlehens) rechtswidrig. Ebenso erscheint es legitim, Beides miteinander verknüpfen (sog. Konnexität).

Anders betrachtet haben S oder E kein Anrecht auf ein Darlehen durch B. Sie verschlechtern sich nicht durch Bs Verhalten, sondern können auf Geschäfte mit ihr verzichten.

D. Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB

I. Abs. 1 versus Abs. 2?

Die Bürgschaft könnte jedoch nach § 138 BGB nichtig sein. Hierzu müsste sie sittenwidrig sein, also dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen. Das ist nach § 138 Abs. 2 BGB insbesondere dann zu bejahen, wenn neben ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung (Inhaltsmoment) ein in Abs. 2 näher beschriebenes, situatives Element (Umstandsmoment) hinzutritt.

Da die Bürgschaft selbst keine Gegenleistung erfordert (vgl. § 765 Abs. 1 BGB) und E unentgeltlich, nämlich aus Liebe zu ihrem Mann handelt, lässt sich ein auffälliges Missverhältnis nur schwer feststellen. Doch bleibt dann der allgemeinere Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB zu prüfen.

II. Vertragsfreiheit

Gegen die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft spricht, dass es ausweislich der im BGB verankerten Vertragsfreiheit und Privatautonomie die Parteien selbst sein sollen, die über Ob und Inhalt ihrer vertraglichen Bindung entscheiden. Das gilt auch für riskante Rechtsgeschäfte. E ist volljährig und weiß, was sie unterschreibt.

III. Strukturelles Ungleichgewicht

Keine belastbaren Argumente oder sonst hilfreichen Einsichten liefert der vom Bundesverfassungsgericht beigesteuerte Begriff des strukturellen Ungleichgewichts. Zwar ist § 138 BGB eine klassische Einbruchsstelle für verfassungsrechtliche Wertungen über die sogenannte mittelbare Drittwirkung. Doch ist weder klar, was mit „strukturell“ gemeint und warum es relevant sein soll, noch eignet sich der unpräzise Hinweis auf ein Ungleichgewicht dazu, die nach § 138 BGB einschlägigen Fälle zu identifizieren.

IV. Vorhandener Schutz

1. § 766 BGB

Zudem wird E bereits durch die Formvorschrift des § 766 BGB geschützt. Das verdeutlicht, dass sich der Gesetzgeber zwar der Gefahren einer Bürgschaft bewusst war, zum Schutz des Bürgen aber die Schriftform als ausreichend ansah.

2. Jenseits des BGB

So bedauerlich es ist, wenn sich Menschen durch unüberlegte Rechtsgeschäfte verschulden, lässt unser Zivilrecht das geschehen. Das in Deutschland sogar verfassungsrechtlich (vgl. Art. 1, 2 Abs. 1 GG) abgesicherte Existenzminimum gewährleistet unsere Rechtsordnung durch andere Instrumente.

Dem dienen insbesondere das Sozialrecht (Sozialhilfe etc.), öffentliche Güter (Schule, Infrastruktur, Polizei, Landesverteidigung etc.), Pfändungsfreigrenzen (vgl. etwa §§ 850 ff. ZPO) und die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung in der Insolvenz (§§ 286 ff. ZPO).

V. Parteiinteressen

1. Legitime Gläubigerinteressen

Schließlich hat B ein legitimes Interesse am Schutz vor Vermögensverschiebungen: So steht es zu befürchten, dass S sein Vermögen bei drohender Verschlechterung auf E überträgt, um es so vor den Gläubigern zu retten. Zwar sieht § 133 InsO dafür eine sog. Insolvenzanfechtung vor, doch müssen dessen auch subjektiven Voraussetzungen in der Praxis erst einmal bewiesen werden.

2. Krasse Überforderung

Für eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft mag sprechen, dass sollte es zur Insolvenz des S kommen, E dann als Hausfrau ohne eigenes Einkommen oder Vermögen die Bürgschaftsschuld ihr Leben lang nicht begleichen könnte und von Sozialhilfe leben müsste. Der Bank ließe sich möglicherweise vorwerfen, eine solche krasse Überforderung sehenden Auges hinzunehmen.

Allerdings fragt sich, ob eine Bank für solche Fragen verantwortlich sein sollte (etwa in Anlehnung an den Gedanken eines „responsible lending“). Zudem greift der zuvor beschriebene Schutz jenseits des BGB (etwa einer Verbraucherinsolvenz) und trägt weiterhin die Gefahr einer Vermögensverschiebung.

VI. Persönliche Umstände

1. Geschäftliche Unerfahrenheit der E

Für einen über die §§ 104 ff., 766 BGB hinausgehenden Schutz der E könnte deren fehlende geschäftliche Erfahrung gehen. Tatsächlich werden die Gefahren einer Bürgschaft oft unterschätzt. Das führte bereits vor langer Zeit zu Sprichwörtern wie „Bürgen soll man würgen“ oder „Wer bürgt, wird erwürgt“.

Inwieweit es allerdings de lege lata sinnvoll ist, die zuvor genannten Materien der Geschäftsfähigkeit und Formbedürftigkeit über § 138 BGB auszubauen, ist skeptisch zu beurteilen. Vorzugswürdiger erscheint eine gesetzliche Verschärfung des § 766 BGB etwa im Sinne einer notariellen Beurkundung.

2. Persönliche Verbundenheit mit Hauptschuldner ohne unmittelbares Eigeninteresse

Ähnlich zu beurteilen ist der Umstand, dass E aus „Liebe zu ihrem Mann“ unterschreibt. Sie handelte insofern also nicht nur rational, sondern auch emotional. Wiederum fragt sich, ob das BGB solche Fragen der Entscheidungsqualität nicht bereits abschließend und hinreichend mit den dafür vorgesehenen Vorschriften erfasst.

Wiederum skeptisch zu beurteilen ist es, ob sich eine Sittenwidrigkeit damit begründen lässt, dass E am Darlehen der Bank kein „unmittelbares Eigeninteresse“ hatte. Schließlich geht es bei einer Bürgschaft immer „unmittelbar“ darum, die eigene Personalsicherheit zu Gunsten einer anderen Person bereitzustellen. Das Begriffspaar mittelbar/unmittelbar liefert im Recht selten belastbare Argumente.

Zudem ließe sich bezweifeln, dass E aus purem Fremdnutz handelte, schließlich war es ihr Ehemann, den sie unterstützte, und von dessen Einkommen sie im Zweifel handfest und vielfach profitierte.

VII. Verharmlosung durch die Bank

Wohl aber widersprach es einem interessengerechten, wertschöpfenden Verhandeln, wenn die B die Gefahren der Bürgschaft E gegenüber aktiv verharmloste, indem sie ausführte, die Bürgschaft „sei ja nur eine Formalität“. Das war schlicht gelogen. Bürgschaften sind nie nur eine Formalität, sonst würden sie von Banken erst gar nicht eingefordert oder gar bei Insolvenz genutzt.

Angesichts dieser vorsätzlichen Fehlinformation trotz der ersichtlichen geschäftlichen Unerfahrenheit der E ist die Bürgschaft daher als sittenwidrig und daher gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig anzusehen.

E. Dolo agit-Einrede gem. §§ 242, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 ff. BGB

Möglicherweise hat E angesichts der Fehlinformation der B („nur eine Formalie“) einen Gegenanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 ff. BGB. Diesen könnte sie einem Anspruch der B aus § 765 Abs. 1 BGB gemäß § 242 BGB entgegenhalten.

Sieht man in dem Hinweis „nur eine Formalie“ gut vertretbar sogar eine vorsätzliche Täuschung der Bank, lässt sich dann auch die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrags gem. §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB prüfen und bejahen, sofern man noch die Kausalität („bestimmt“) für gegeben hält.

I. Dolo agit-Einrede

Es wäre treuwidrig, weil nur eine unnötige Schikane, würde B die 200.000 € verlangen, obwohl sie diesen Betrag E dann sofort wieder nach § 280 Abs. 1 BGB zurückzuerstatten müsste. Dolo agit qui petit quod statim redditurus est.

II. Anspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 ff. BGB

1. Schuldverhältnis

Indem E mit B über eine Bürgschaft verhandelte, bestand jedenfalls ein vorvertragliches Schuldverhältnis gem. § 311 Abs. 2 BGB (und möglicherweise auch ein Vertrag zwischen S und B mit Schutzwirkung zu Gunsten der E).

2. Pflichtverletzung

Indem B aktiv die Gefahren einer Bürgschaft verharmloste („nur eine Formalität“), verletzte sie ihre Pflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB, die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der E zu berücksichtigen.

3. Vertretenmüssen

B handelte vorsätzlich und hat damit die Pflichtverletzung zu vertreten, vgl. §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 Abs. 1 S. 1 BGB.

4. Schaden und Kausalität, §§ 249 ff. BGB

Ist die Bürgschaft wie hier vertreten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, entfällt ein Schaden, da E erst gar nicht aus § 765 Abs. 1 BGB zur Zahlung der 200.000 € verpflichtet ist. Hielte man die Bürgschaft hingegen nicht für sittenwidrig, griffe die Einrede des § 242 BGB, sofern man dann noch die Kausalität der Fehlinformation für die Entscheidung der E bejaht.

Im Ergebnis ist E nicht zur Zahlung der 200.000 € am B verpflichtet.

Hinweise

Ähnlich wie etwa beim „Pillenfall“ liegt der Schwerpunkt in einem einzigen, unbestimmten Tatbestandsmerkmal, hier der Sittenwidrigkeit. Daher solltest Du Folgendes beachten:
- Lass Dich nicht entmutigen, weil Du hier nicht gängige Anspruchsgrundlagen und deren jeweilige Tatbestandsmerkmale wie gelernt durchprüfen kannst. Ja, Du musst Dir hier Argumente einfallen lassen, kreativ sein. Doch kann das auch Spaß bereiten. Zudem sitzen Deine Mitstreiter im gleichen Boot.
- Versuche, Deine Gedanken möglichst klar zu untergliedern. Das fällt hier zwar schwerer als in klassischen Fällen. Doch kannst Du dadurch auch besonders punkten.
- Achte in solchen Fällen besonders darauf, den Sachverhalt gründlich auszuschlachten. Meistens möchte Dir der Klausurensteller nichts Böses, sondern subtil helfen, indem er im Sachverhalt diverse Hinweise aufnimmt, die Du argumentativ aufgreifen kannst. Im obigen Fall betrifft das etwa „nur eine Formalität“, „ist Hausfrau und verfügt über kein eigenes Einkommen“ oder „Aus Liebe zu ihrem Mann“.
Ja, es gibt zur Ehegattenbürgschaft eine umfassende Rechtsprechung, an der sich unter anderem zwei BGH-Senate und das Bundesverfassungsgericht beteiligt haben. Doch zählen in der Wissenschaft wie in einer Klausur Argumente, nicht Autoritäten. Auf keinen Fall ersetzen Autoritäten die von Dir verlangten Argumente, sondern sind meist sogar verzichtbar. Allenfalls verschreckt es einen Praktiker, wenn die Rechtsprechung unisono eine Ansicht vertritt, auf die Du in Deiner Klausur sachlich nicht einmal eingehst.
Gibt es zahlreiche denkbare Argumente für und wider ein Tatbestandsmerkmal (hier einer Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB), würde ich mit jenen Argumenten aufhören, die für mich letztlich ausschlaggebend sind. Das leitet flüssiger zum Ergebnis Deiner Argumentation über.
Dogmatisch mag es vorzugswürdig sein, die Fehlinformation der Bank („nur eine Formalie“) nicht über § 138 BGB, sondern eine Erklärungshaftung (und § 242 BGB) zu erfassen. Da jedoch die Ehegattenbürgschaft in Rechtsprechung und Literatur weithin als Frage der Sittenwidrigkeit diskutiert wird, solltest Du in einer Klausur davon nicht abweichen, sondern den Schwerpunkt klar auf die Sittenwidrigkeit legen. Auch hier gilt: In Klausuren darfst und sollst Du „opportunistisch“ sein.
Andererseits würde ich die Frage einer Haftung wegen Fehlinformation auch nicht unter den Tisch fallen lassen. Abwegig ist diese Erörterung definitiv nicht, sondern kannst Du hierdurch zusätzliche Punkte sammeln. Insofern stimmt der – wenngleich nicht ungefährliche – Repetitorspruch: „Probleme schaffen, nicht wegschaffen“.