Weist der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nach, unterscheidet § 179 BGB für die Konsequenzen: Grundsätzlich haftet er dem Dritten nach dessen Wahl auf Erfüllung oder das positive Interesse (Abs. 1). Wusste der Vertreter nichts vom Fehlen, schuldet er lediglich das negative Interesse (Abs. 2). Hätte der Dritte das Fehlen zumindest kennen müssen, oder ist der Vertreter minderjährig, entfällt die Haftung (Abs. 3).
Normzweck
Das Recht erstrebt auch in § 179 BGB eine interessengerechte Lösung, die einerseits den Dritten schützt, wenn der Vertreter seine Vertretungsmacht behauptet, andererseits jedoch spontane Vertretungen nicht torpediert.
§ 179 Abs. 1 BGB
Weiß der Vertreter genau, dass er ohne Vertretungsmacht handelt, und verzichtet er darauf, seinen unwissenden Verhandlungspartner (den Dritten) darüber zu informieren, dann kann auch er es sein, der dafür einsteht. Dementsprechend haftet er dann nach Wahl des Dritten auf Erfüllung oder das positive Interesse.
§ 179 Abs. 2 BGB
Die Regelung des § 179 Abs. 2 BGB spricht das negative Interesse (begrenzt durch das positive Interesse) zu, sofern der Vertreter nicht vom Fehlen seiner Vertretungsmacht weiß. Diese Parallele § 122 BGB ist sinnvoll, da der Vertreter auch hier – ebenfalls im vorvertraglichen Bereich – lediglich irrt, andererseits aber auch der Dritte unwissend ist. Da der Vertreter solche Irrtümer typischerweise leichter als ein Dritter vermeiden kann, sollte er es sein, der den nun einmal anfallenden Schaden trägt.
§ 179 Abs. 3 S. 1 BGB
Verdeutlicht der Vertreter dem Dritten, dass er zwar nicht für sich, sondern den Vertretenen handelt, dafür aber noch keine Vertretungsmacht hat, kann der Dritte entscheiden, ob er sich hierauf einlässt oder nicht. Für eine Haftung des Vertreters besteht kein Grund (§ 179 Abs. 3 S. 1 BGB).
§ 179 Abs. 3 S. 2 BGB
Minderjährige sollen nach der klaren Wertung der §§ 104 ff. BGB im (vor-) vertraglichen Bereich solange nicht haften, solange die gesetzlichen Vertreter (meistens die Eltern: §§ 1629 Abs. 1, 1626 Abs. 1 BGB) nicht zustimmen. Und da nach § 165 BGB auch beschränkt Geschäftsfähige vertreten können, bedarf es dieser zusätzlichen Absicherung.
Klausur (Aufbau und Beweislast)
§ 179 Abs. 1 BGB ist eine Anspruchsgrundlage, die bei fehlender Vertretungsmacht wahlweise Erfüllung oder Schadensersatz zuspricht. Diese Vorschrift beschreibt auch den gesetzlichen Regelfall, was für die Beweislast wichtig ist: Der Vertreter muss seine Vertretungsmacht darlegen und ggf. beweisen, um einer Haftung zu entgehen.
§ 179 Abs. 2 und 3 BGB sind rechtstechnisch als Einwendungen gegen diese Haftung (bzw. deren Höhe) ausgestaltet: Kann der Vertreter seine Unkenntnis darlegen und ggf. beweisen, verringert sich seine Haftung auf das negative Interesse (Abs. 2). Kann er dann noch darlegen und ggf. beweisen, dass der Dritte das Fehlen der Vertretungsmacht jedenfalls hätte kennen müssen, haftet er gar nicht.
Die Einwendung des § 179 Abs. 3 S. 2 BGB unterscheidet dabei nochmals für die Darlegungs- und Beweislast: Seine Minderjährigkeit muss der Vertreter schon selbst nachweisen, eine mögliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters hingegen der Dritte („…, es sei denn, dass…“).
Die Beweislast wird für Dich in einer Klausur spätestens dann wichtig, wenn der Sachverhalt zu einem Tatbestandsmerkmal der Dich interessierenden Norm schweigt. Denn dann solltest Du Dich an dieser Beweislast orientieren.
Oft wird § 179 Abs. 2 als Anspruchsgrundlage geprüft. Ich persönlich würde diese „Abkürzung“ in einer Klausur nicht beanstanden. Frage aber auch hier am besten Deinen Übungsleiter nach dem von ihm bevorzugten Aufbau.