Umgehung (Erschleichung, Missbrauch)

Begriff

Problem

Ziele versus Wortlaut

Nicht nur die Parteien verfolgen Ziele. Auch Parlamentarier, Richter und andere Normsetzer wollen mit ihren Entscheidungen etwas erreichen. Genauso wie das Rechtsgeschäft den Parteien „nur“ ein Mittel zum Zweck ist, sind Gesetzestatbestände dem Gesetzgeber „nur“ ein Mittel zur Erreichung seiner Ziele.

Allerdings wäre es allein für die Rechtssicherheit fatal und bei Gesetzen sogar verfas­sungs­rechtlich unzulässig (Bestimmtheits- und Wesentlich­keitsgebot), in einem Gesetz nur die damit verfolgten Ziele zu nennen. Vielmehr beantworten konkrete Tatbestände, bei welchem Sachverhalt welche Rechtsfolge greifen soll.

Leider fällt es praktisch schwer, Tatbestände so zu formulieren, dass sie die gesetzgeberischen Ziele präzise verwirklichen. Vielmehr finden sich meist Situationen, die der Gesetzgeber nach Sinn und Zweck ignorieren wollte, tatbestandlich aber einschließt; oder die er umgekehrt erfassen wollte, obwohl der Tatbestand nicht greift.

Herausforderung

Ziel verfehlt?

Bevor man etwas als Umgehung oder Erschleichung auch nur problema­tisiert, sollte man das vom Gesetzgeber mit der betroffenen Norm verfolgte Ziel ermitteln. Oft greift die jeweilige Rechtsfolge nicht nur nach dem jeweiligen Tatbestand (nicht), sondern ist das auch so bezweckt.

Fall 1: Käufer K möchte sich die staatliche Förderung für Elektroautos „einheimsen“. Daher beschließt er, keinen Benziner, sondern ein Elektroauto zu kaufen.

Hier „erschleicht“ sich K durch „geschickte Sachverhaltsgestaltung“ die staatliche Förderprämie. Doch ist das nach deren Sinn und Zweck ersichtlich kein Problem; genau das will der Gesetzgeber erreichen.

Fall 2: Autofahrer A sieht am Ortseingang ein Schild mit „Höchstgeschwindigkeit 3o km/h“. Da er derzeit 50 fährt, aber kein Bußgeld kassieren möchte, drosselt er die Geschwindigkeit auf 30.

Hier „umgeht“ A durch „geschickte Sachverhaltsgestaltung“ ein Bußgeld. Doch will die StVG bzw. das Schild genau das erreichen: Wer nicht schneller als angeordnet fährt, soll auch nichts zahlen.

Tatbestand versus Ziel

Selbst wenn man zum Ergebnis kommt, dass die möglicherweise erschlichene bzw. umgangene Norm nach deren Sinn und Zweck (nicht) greifen sollte, stellt sich dann noch die methodische Frage nach dem Verhältnis von Tatbestand zum verfehlten Zweck. Hierum geht es bei der gesamten Umgehungsproblematik.

Beispiele

Bsp.: Einfrieren der Mitbestimmung

Fall 3: Die in Deutschland ansässige Schlaumeier-AG steht kurz davor, die Zahl von 501 bzw. 2001 Arbeitnehmern zu erreichen und hierdurch in den Anwendungsbereich der ungeliebten Mitbestimmung (DrittelbG bzw. MitbestG) zu gelangen. Um dies zu verhindern, verschmelzen die Gesellschafter ihre AG mit einer mitbestimmungsfreien, bereits zwei Jahre bestehenden, englischen Plc.-Tochtergesellschaft zur Schlaumeier-SE

Nach dem Wortlaut der hier einschlägigen SE-Richtlinie¹ würde die Mitbestim­mung mit dem Formwandel der AG in eine SE „eingefroren“ und damit selbst dann entfallen, wenn die Schlaumeier-AG später mehr Arbeit­nehmer beschäftigt. Aber wird hier nicht die Mitbestimmung unzulässig umgangen?

Bsp.: Beförderung zwecks Rausschmisses

Fall 4: G ist Geschäftsführer der M-GmbH mit 80 Angestellten. Bei dieser arbeitet L als Bereichsleiter. Nachdem es schon mehrfach zwischen G und L krachte, überredet G die Gesellschafter der M-GmbH, L als zweiten Geschäftsführer anzustellen, was diese daraufhin beschließen. L freut sich über diesen „Vertrauensbeweis“ und unter­zeichnet den dazugehörigen Anstellungsvertrag. Nur wenig später kündigt G dem L wirksam im Namen der M-GmbH ordentlich mit der in § 621 BGB genannten Frist. Ist die Kündigung wirksam?

Nach dem Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG) schützt dieses nur Arbeitnehmer. L wurde jedoch mit Ernennung zum Geschäftsführer zu einem Selbständigen. Umgehung?

Bsp.: „Gekauft wie besichtigt“

Fall 5: Gebrauchtwagenhändler V ist die ewige Gewährleistung leid. Kurzerhand weist er jeden Käufer darauf hin, gekauft werde „wie besichtigt“. Das Auto erweist sich als mangelhaft.

Nach dem Wortlaut des § 434 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 BGB können die Parteien vorrangig vereinbaren, was überhaupt geschuldet sein soll (sog. Ist-Beschaffenheit). Schuldet V also von vornherein nur ein mangelhaftes Auto, so dass die Gewährleistungsrechte (vgl. § 437 BGB) faktisch entfallen? Aber was ist dann gegenüber Verbrauchern mit § 476 Abs. 1 S. 1 BGB?

Gesetzliche Hinweise

Beispiele

Manchmal betont der Gesetzgeber ausdrücklich, dass ein Gesetz bzw. einzelne Normen nicht umgangen bzw. erschlichen werden sollen.

• § 476 Abs. 4 BGB etwa lautet: Die Regelungen der Absätze 1 und 2 sind auch anzuwenden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.
• Art. 11 SE-Richtlinie betont: „Die Mitgliedstaaten treffen im Einklang mit den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften geeignete Maßnahmen, um zu verhindern, dass eine SE dazu missbraucht wird, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten.“
• Art. 42 S. 1 AO führt aus: „Durch Missbrauch von Gestaltungs­möglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden.“

Erkenntniswert?

Solche Klarstellungen weisen für die Auslegung darauf hin, dass der Gesetzgeber dem Sinn und Zweck einer Norm gegenüber deren Wortlaut einen hohen Stellenwert einräumt.

Eine klare Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Umgehung/Erschleichung liefern diese Hinweise allerdings nicht. Insbe­son­dere gelten die hier diskutierten Missbrauchsgrundsätze genauso, wenn der Gesetzgeber aus guten Gründen darauf verzichtet, diese allge­mei­nen Auslegungsgrundsätze gesondert klarzustellen.

Rechtsfolge

 Erkennt man, dass es bei der Umgehung um ein Auslegungsproblem, nämlich das Verhältnis von Sinn und Zweck einer Norm zu ihrem Tatbestand, geht, folgt hieraus die einschlägige und sachlich angemessene Rechtsfolge:

Teleologische Extension bzw. Reduktion

Bei einer für unzulässig erachteten Erschleichung wendet man die betroffene Norm doch nicht an (teleologische Reduktion) und versagt damit die dort angeordnete Rechtsfolge.

Bei einer für unzulässig erachteten Umgehung hingegen wendet man die betroffene Norm doch an (telelogische Erweiterung).

Nicht: „eigenes Rechtsinstitut“

Unnötig wie nichtssagend ist es hingegen, ein „eigenes Rechtsinstitut“ des Missbrauchs zu bemühen und dafür dann etwa auf § 242 BGB zu verweisen. Schließlich hat der Gesetzeber klar gemacht, was für eine Rechtsfolge er als sachgerecht ansieht, nur die Reichweite des dazugehörigen Tatbestands ist problematisch.

Fazit

Allerweltsphänomen

Umgehung wie Erschleichung sind völlig normal und oft zu Recht „erfolgreich“. Meist ist solche Rechtsgestaltung von Sinn und Zweck der betroffenen Norm erfasst, und oft ergibt die Auslegung, dass das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel hinter dem dafür formulierten Tatbestand zurückstehen sollte.

Ganze Professionen leben davon, sich geschickte Gestaltungen zu überlegen, um auf gesetzliche Tatbestände zu reagieren. Und die meisten Gesetzgeber wünschen sich inständig, dass die Adressaten auf die jeweiligen Tatbestände reagieren.

Nüchterne Auslegung statt moralisierender Vorwürfe

Verfehlt ist es daher auch, die Missbrauchsthematik (genauso wie ein „Verschulden“ oder eine „Pflichtwidrigkeit“) moralisierend unter irgendwelchen Vorwürfen zu diskutieren. Es geht um eine nüchterne Auslegungsfrage. Das Zivilrecht verwirklicht Parteiinteressen, anstatt herumzueifern.

Ergebnisse (Fallbeispiele)

• In Fall 3 (Einfrieren der Mitbestimmung) dürften die Gesell­schafter mit ihrer „Notoperation“ wahrscheinlich durch­kommen.
• In Fall 4 (Beförderung zwecks Rausschmisses) wies das Bundes­arbeitsgericht die Klage des L ab.²
• In Fall 5 würde man es Gebraucht­wagenhändlern zu leicht machen, die Gewährleistung gegenüber Verbrauchern faktisch auszuschließen, sähe man in „Gekauft wie besichtigt“ keine Umgehung. Hier greift also § 476 Abs. 1 S. 1 BGB und damit § 437 BGB.