Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)

Begriff

Grundidee

Grundsätzlich überlässt es das BGB den Parteien selbst, über Ob und Inhalt ihrer Bindung zu entscheiden (Privatautonomie). Bisweilen steht es allerdings zu befürchten, dass zumindest eine Partei darin scheitert, ihre eigenen Interessen erfolgreich zu verwirklichen.

So mag etwa ihre Entscheidungsqualität beeinträchtigt sein oder eine Zwangslage vorliegen. Die zwingende Generalklausel des § 138 BGB dient zudem als „Einbruchstelle“ für verfassungsrechtliche Wertungen (sog. mittelbare Drittwirkung).

Tatbestand

Gute Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB)

§ 138 Abs. 1 BGB verweist auf die „guten Sitten“. Diese Generalklausel versucht man mit dem wiederum unbestimmten Rechtsbegriff des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden zu konkretisieren.

Wichtig ist § 138 Abs. 1 BGB vor allem dort, wo es weniger um die Interessen der Parteien selbst als vielmehr kollektive Anliegen der Rechtsordnung geht. Das mag den Organhandel oder Verhütungsverträge (BGHZ 97, 372 = NJW 1986, 2034: „Pillenfall“) betreffen.

Prostitution ist mittlerweile im ProstG spezialgesetzlich geregelt. Generell werden, wenn uns ein Vertragsinhalt problematisch erscheint, oft Verbotsgesetze gem. § 134 BGB einschlägig sein.

Inhalts- und Umstandsmoment (§ 138 Abs. 2 BGB)

§ 138 Abs. 2 BGB konkretisiert Abs. 1 dahingehend, dass ein Rechtsgeschäft insbesondere (aber nicht nur!) dann sittenwidrig ist, wenn zwei Voraussetzungen zusammenkommen:

Umstandsmoment

Einerseits verlangt Abs. 2 mit der „Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche“ ein sogenanntes Umstandsmoment. Überwiegend ist damit die Entscheidungsqualität angesprochen.

Inhaltsmoment

Zusätzlich müssen Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehen, weshalb die amtliche Überschrift auch vom Wucher spricht.

Zudem erfordert bereits das zuvor erwähnte Merkmal der „Ausbeutung“ einer Zwangslage die inhaltliche Bewertung des Rechtsgeschäfts. Wann genau ein solches Missverhältnis vorliegt, lässt sich vertragstheoretisch nur schwer beantworten, näher dazu bei der „Ausbeutung“.

Rechtsfolge

Mit der Formulierung „versprechen oder gewähren lässt“ erfasst § 138 Abs. 2 BGB ausdrücklich sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch die Verfügung. Insofern wird das Abstraktions- und Trennungsprinzip hier also „durchbrochen“.

Klausur

§ 138 BGB ist eine Einwendung gegen die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts. Da Abs. 2 einen Spezialfall sittenwidriger Rechtsgeschäfte beschreibt, ist er vorrangig zu prüfen. Achte in der Klausur darauf, nach Umstandsmoment und Inhaltsmoment zu untergliedern. Oft mag zudem ein Verbotsgesetz gem. § 134 BGB vorliegen, diese weitere Einwendung musst Du dann in Deinem Gutachten zusätzlich prüfen.

Hintergrund

Eigentlich wollte der BGB-Gesetzgeber jegliche Prüfung einer inhaltlichen Angemessenheit von Rechtsgeschäften vermeiden und insbesondere auf das römisch-rechtliche Institut der laesio enormis verzichten. Solche Inhaltskontrolle widersprach der das BGB prägenden Privatautonomie, wonach allein die Parteien darüber entscheiden, welcher Inhalt richtig oder falsch ist. Das Äquivalenzprinzip lehnte man ab. Dass das Vertragsrecht nicht nur von jeher auf die Entscheidungsqualität achtet und eine ausgeklügelte vertragliche Kompetenzverteilung kennt, sah man noch nicht klar.

Wie so oft entwickelten die Gerichte angesichts praktischer Erfahrungen doch wieder ihren eigenen Willen: So griff etwa der Bundesgerichtshof im Jahr 1951 (BGH NJW 1951, 397) die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf, wonach § 138 Abs. 1 BGB auch dann greifen kann, wenn ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegt und sich der Begünstigte grobfahrlässig der Erkenntnis verschließt, dass sich der andere aus einer misslichen Lage heraus auf die schweren Bedingungen einlässt. Damit war die laesio enormis faktisch wieder eingeführt.