§ 125 BGB ist Einwendung
Da § 125 BGB die Nichtigkeit anordnet, ist diese Vorschrift als Einwendung gegen das Rechtsgeschäft zu prüfen, für das die Form vorgeschrieben ist. Wenn Du also z. B. einen Anspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB auf Übergabe und Übereignung eines Grundstücks prüfst, sieht der Aufbau ungefähr so aus:
- Kaufvertrag (§ 433 BGB)
- Nichtigkeit gem. § 125 S. 1 BGB
- Rechtsgeschäft
- Durch Gesetz vorgeschriebene Form (hier § 311b Abs. 1 S. 1 BGB)
- Nichteinhaltung („ermangelt“)
Du prüfst also § 125 BGB genau so als Einwendung, wie Du das etwa bei einer Anfechtung für die des § 142 Abs. 1 BGB oder bei einer Minderjährigkeit für die des § 108 Abs. 1 BGB tust. Diese und andere Einwendungen mögen zusätzlich, neben der Formnichtigkeit, zu prüfen sein (also etwa auf wiederum oberster Ebene als „Nichtigkeit gem. § 142 Abs. 1 BGB“ usw.).
Hinweise
Einstieg mit der Rechtsfolge
Auch bei der Form erfolgt der Prüfungseinstieg über die Rechtsfolge, also mit § 125 S. 1 oder 2 BGB: Denn regelmäßig interessiert uns die (Nicht-) Einhaltung einer Form nur wegen einer möglichen Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts.
Formfreiheit als Grundsatz
Ein Rechtsgeschäft ist nach § 125 BGB nur (bei S. 2 „im Zweifel“) nichtig, wenn eine Form überhaupt angeordnet bzw. vereinbart wurde.
Konkrete Formvorgaben
Diese findest Du nicht in den §§ 125 ff. BGB, sondern meistens (Gegenbsp.: § 311b Abs. 1 BGB) bei den jeweiligen Vertragstypen (etwa in § 766 BGB für die Bürgschaft)
Abstraktion und Trennung
…ist wie immer zu beachten: Auch die Einwendung des § 125 BGB ist für jedes Rechtsgeschäft gesondert zu prüfen (Trennungsprinzip) und beeinflusst nicht die Wirksamkeit anderer Rechtsgeschäfte (Abstraktionsprinzip). Näher dazu hier.
§§ 126 BGB ggf. ergänzend zitieren
Ist etwa in § 766 BGB von „schriftlicher Erteilung“ die Rede, zitiere dazu § 126 BGB; spricht § 311b Abs. 1 BGB von „notarieller Beurkundung“, zitiere dazu § 128 BGB usw. → Häkchen sammeln!
Gesetzliche versus vereinbarte Form
Zitiere § 125 BGB präzise mit S. 1 oder S. 2 je nachdem, ob die Formvorgabe auf Gesetz oder auf Vereinbarung beruht. Unterscheide also gesetzliche von vereinbarter („gewillkürter“) Form.
Vereinbarte Form
Bei vereinbarter Form führt deren Missachtung nur „im Zweifel“ zur Nichtigkeit → Auslegungsfrage (§§ 133, 157 BGB).
Heilung nicht vergessen
Manche Formvorgaben kennen eine Heilung, was dann allerdings ausdrücklich geregelt ist.
Stellvertretung
Bei der Stellvertretung ist es nur der Vertreter, nicht der Vertretene, in dessen Person die Formvorschrift zu wahren ist. Schließlich handelt nach den §§ 164 ff. BGB der Vertreter für den Vertretenen.
Eine Vollmacht bedarf nach § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft gilt, auf die sich die Vollmacht bezieht. Näher dazu beim Thema „Stellvertretung und Form“.